普通食品广告宣传保健功能，咋定性？

《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》于2020年3月1日起实施，同时《食品广告发布暂行规定》被废止。该《暂行规定》中关于普通食品广告不得宣传保健功能的规定不再适用，而新实施的《暂行办法》中对此并无相关规定，这就给普通食品广告宣传保健功能的监管带来困难。

《食品安全法实施条例》等法律法规的相关规定

虽然《食品安全法》未对普通食品广告宣传保健功能作出明确规制，但《食品安全法实施条例》对此有相关规定。《食品安全法实施条例》第三十八条第一款规定，保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。对应该条款的罚则，仅是对普通食品的标签、说明书声称具有保健功能的处罚。对于普通食品广告宣传保健功能没有明确罚则，同时，普通食品的标签、说明书一般也不认定为广告内容。

基于上述，普通食品广告中宣传保健功能是否受《食品安全法实施条例》第三十八条规制?笔者认为“声称”是公开宣称、公开表示的意思，第三十八条中规定的“声称具有保健功能”，既可以是在产品的标签说明书中，也可以是通过广告这种载体宣称公开。因此，普通食品广告中宣传保健功能应受《食品安全法实施条例》第三十八条规制。

原国家食品药品监督管理总局根据《食品安全法》等法律法规制定的《网络食品安全违法行为查处办法》对此也有相关规定，其中第十七条第(二)项规定，入网食品生产经营者不得在网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能。该条款规定的“非保健食品信息”，是否包含广告宣传内容?笔者认为，信息包括广告信息与非广告信息，明示或者暗示是一种直接或者间接的推荐宣传行为，是广告信息的特征。非广告信息是对产品的客观描述，一般不涉及明示或者暗示产品具有某种功能。因此，此处的非保健食品信息应包含广告宣传内容，可以据此对其定性。

《广告法》对普通食品广告宣传保健功能的相关规定

按照《食品安全法实施条例》第三十八条第一款的规定，禁止保健食品之外的其他食品声称具有保健功能。当普通食品广告宣传保健功能时，可依据《广告法》第九条第(十一)项的规定以及《食品安全法实施条例》规定禁止的情形对其定性。

普通食品广告宣传保健功能，是对其性能和功能的一种描述。《广告法》第二十八条第二款第(二)项规定，商品的性能、功能与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，可以认定为虚假广告。普通食品广告宣传保健功能，是对普通食品本身性能和功能的虚假描述，容易引起消费者的误解，可以虚假广告对其定性。

普通食品广告宣传保健功能的定性分析

根据前面的分析，普通食品广告宣传保健功能，既可以依据《网络食品安全违法行为查处办法》的相关规定定性，也可以依据《广告法》的相关规定定性。如何定性更加合理准确?笔者认为以虚假广告对其定性更加妥当。

(一)依据《网络食品安全违法行为查处办法》的定性分析

依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条规定，入网食品生产经营者违反本办法第十七条规定的，由县级以上地方食品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。在实际执法过程中，查处当事人发布违法广告，一般情况下，当事人都会按照要求改正。同时，食品事关每个人的身体健康，消费者越来越重视食品的营养健康及保健功能。从切实保护消费者的营养保健需求、规范普通食品广告宣传行为、促进保健食品产业发展等方面考虑，笔者认为对普通食品广告宣传保健功能仅给予警告的行政处罚，该违法行为的性质及危害程度与其受到的行政处罚不能完全相当。

(二)依据《广告法》中法律法规禁止情形的定性分析

《广告法》第九条第(十一)项作为该条的兜底条款，应当是与前十项禁止事项相类似的情形。食品是否具有保健功能属于食品自身的功能属性问题，与《广告法》第九条第(一)项至第(十)项的禁止事项，不具有相同或者类似的特征。因此，笔者认为，将普通食品广告宣传保健功能，依据《广告法》第九条定性为法律法规禁止的情形，不太合理。

(三)依据《广告法》中虚假广告的定性分析